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对最高法院有关亲子鉴定《批复》及指导意见的反思

关于亲子鉴定《批复》发布于1987年6月15日,其积极作用在于:

    第一,强调对未成年子女利益的保护,尽可能不使无责任的子女负担因被认定为非婚生子所导致社会上及法律上的不利益。

    第二,坚持区别情况、慎重对待的原则。体现了原则性与灵活性的统一,对法院就亲子鉴定的必要性所实行的司法审查具有高度的指导意义。

    第三,强调法院的职权探知主义,尽力收集其他证据。

    当然,在当今看来该《批复》尚具有一定的局限性。主要表现在:第一,该《批复》坚持当事人自愿原则,规定对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许。但是,亲子关系纠纷案件属于身份关系案件的范畴,由于这类案件大多涉及社会公益,原则上,这类案件实行法院职权探知主义原则,而不实行辩论主义原则,因此,对当事人之间的意思自治严格加以限制。可见,最高人民法院在该《批复》中所确定的进行亲子鉴定应征得双方当事人同意的原则与此相抵触。也就是说,对于亲子关系纠纷案件是否采用亲子鉴定的方式,不能根据当事人的意思自治,而应当根据个案的具体情形。第二,从总体上来看,该《批复》所规定的内容在相当层面上显得过于笼统、含糊其辞,面对繁纷复杂、类型多样的亲子关系纠纷案件缺乏可操作性;第三,目前,利用DNA鉴定技术使得肯定生物学父子关系的准确率在99·99%以上,否定生物学父子关系的准确率则更高,几近100%。而该《批复》所规定的有关亲子鉴定结论的证明效力似乎与此相差甚远。在审判实务上,在许多情形下,只要具备这一鉴定结论便可足以对待证事实加以确认,否则,如果有其他可替代性的证据方法,就不存在采用亲子鉴定的必要性。事实上,在个案当中,只有当申请亲子鉴定的一方当事人提出初步表面性证据之后,法院才有可能作出进行亲子鉴定的决定,以防止当事人采取以促使法院进行亲子鉴定的方式来从事证据摸索。 
    为适应审判实务上的迫切需要,最高人民法院有关民事审判业务庭的指导性意见传承了《批复》的基本精神,对亲子关系纠纷案件中请求确认亲子关系之诉架构下构成证明妨碍的条件加以确定,具有一定的积极意义。但其不足和欠妥之处也显而易见,主要表现在: 
    第一,因亲子关系纠纷案件涉及社会公益,因此,实行以法院职权探知主义为主导的诉讼模式。在个案中,是否有必要进行亲子鉴定,应由法院进行严格的司法审查作出判定,属于法院依职权进行证据调查的权能范围,与当事人之间的意思自治无关。鉴此,在是否进行亲子鉴定问题上,该指导性意见继续贯彻最高人民法院上述《批复》所确立以双方自愿为原则的做法是有欠妥当的。 
    第二,因亲子关系纠纷案件涉及人的身份关系的安定性及社会公益、社会秩序的重大利害,因此,实行以法院职权探知主义为主导与以辩论主义为补充的诉讼模式。因此,非负证明责任一方当事人拒不履行协助鉴定的证明协力义务首先侵害的客体,是法院依职权调查证据所依赖的司法秩序与司法权威,其次才涉及系侵害对方当事人证明权的问题。因此,不宜单纯从证明责任分配法则的角度来加以衡量,从而使得形成该指导性意见的第二条理由显得不甚恰当。 
    第三,如果将其中所表述的“有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母”,理解为已达到“足以使法官产生内心确信”被告为非婚生子女的生父或者生母的程度,那在这种情形下也就没有进行亲子鉴定的必要,因为,法院在司法审查当中对亲子鉴定必要性的审查涉及采用这种证明方法是否具有可替代性,或者说是否具有唯一性。因为采用亲子鉴定应坚持严格、慎重的原则,因此,在法院依职权进行证据调查时认为即使不采取亲子鉴定也可以对待证事实形成内心确信时,就应当作出不准许进行亲子鉴定的决定。 
    第四,该指导性意见在表述上存在逻辑上的缺陷,也就是说,所谓“如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据,又拒绝做亲子鉴定的,应当推定其亲子关系成立”,其中,“足以推翻亲子关系的证据”中的“亲子关系”,在个案中本来就系需要通过充分的证据来加以证明并经法院确认的一待证事实,在未经证明并经法院确认之前,何来被告需要提供充分的证据来加以推翻之说?同时,既然需要被告提供足以推翻的证据来证明这一“亲子关系”,那么又何来应当推定这种“亲子关系”成立之说? 
    第五,该指导性意见主要涉及请求确认亲子关系之诉的案件类型,在法院以职权探知名义作出进行亲子鉴定的决定之前,不宜对作为原告的举证人所提供的证据提出过于苛刻的要求。在审判实务上,请求确认亲子关系之诉与请求否认亲子关系之诉属于亲子关系纠纷案件中的两大基本类型。在请求否认亲子关系之诉的案件类型中,除了向法院申请以亲子鉴定作为证据方法之外,作为原告的举证人还能提供其他充分的证据就有关待证事实获得内心确信,例如,作为原告的举证人所提供的证据能够证明如下事实:在该非婚生子女的生母受胎的合理期间内,在某一监狱服刑,或者服兵役,或者旅居海外,或者自身有生理缺陷而不能发生性关系、无生殖能力、已实施男性结扎术等情形。在否定亲子关系之诉中,作为原告的举证人需要能够提出上述这些证据,在审判上就很有可能具有排他性的证明效力,便于法官就原告与被告之间不存在生物学上的亲子关系形成内心确信而作出相应的事实认定,这样就使得在亲子鉴定作为一种证明方法具有可被替代性而不具有唯一性的条件下同样可以实现实体真实主义。应当注意的是,在否认亲子关系之诉中,作为原告的举证人所提供的证据是用来推翻法律上有关亲子关系的推定(或称婚生子女推定制度),因此具有较高的证明度要求。在此,应当指出的是,在审判实务上,即便是在否认亲子关系之诉中,在总体上而言,作为原告的举证人能够提出上述证据的情形仍居于少数。相比之下,在确认亲子关系之诉中所遇到的情形则不然,这是因为,在这种类型案件的诉讼中,作为原告(主要是指非婚生子女)的举证人在根本上就难以提供充分的证据来直接证明其与被告之间具有自然血缘关系的事实。既便原告历经周折最终能够提供证据来证明被告在其生母合理的受胎期间内与其生母发生过性关系,但是在法官看来,这一证据仍不足以排他性地证明在其生母合理的受胎期间内其生母仅与被告发生过性关系,从而使得采用亲子鉴定作为证明方法具有唯一性和不可替代性。在这种情形下,为了保护非婚生子女的合法权益(如受抚养权、受教育权、享有财产继承权和知悉其出身的权利等等)以避免其生父逃避这种社会责任与义务,只要原告能够提供一些必要线索或初步表面性证据,使得法院认为具有某种可能性时,法院就应当以证据调查为由向被告发出要求其协助鉴定的命令。因此,为了防止被告进行证据摸索而动辄向他人提出确认亲子关系之诉,虽然法院可以事先要求原告提供有关初步证据,但是不宜提出过于苛刻的要求,只要构成必要的线索而非无端猜测即可。在上述指导性意见中,将原告(非婚生子女以及与其共同生活的父母)“一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母”作为被告拒绝做亲子鉴定而推定其亲子关系成立的重要前提条件之一是有欠妥当的,除了存在逻辑推理上的错误之外,主要还存在这样一种偏差,即因亲子关系纠纷案件受法院的职权探知主义所主导,在原告申请法院进行亲子鉴定的情形下,原告提供有关证据是为了促使法院批准其鉴定申请并向被告发出协助鉴定的命令,这种举证行为及其证明效果与法院是否应当推定亲子关系成立无关。 
    另外,应当指出的是,近年来,许多国家通过立法对于亲子鉴定活动严格管理。例如, 1994年7月,法国所颁行的生命伦理法限制对DNA鉴定的利用,并且,根据法国有关法律规定,“只有根据最高行政法院提出资政意见后颁布的法令规定的条件得到认可的人,才有资格通过遗传特征对人进行鉴定;在司法程序中,前述之人还应当是在司法专家名册上登记的人。”另外, DNA鉴定仅可在裁判程序以及为医学及科学研究的目的才能进行,个人不得自行委托作DNA鉴定,否则受刑事处罚;未经认可的人或者机构也不得进行该种鉴定,违反者也受刑事处罚。在德国,如果男方未经女方同意,擅自做亲子鉴定,将被控侵犯人权罪,处以最长一年的有期徒刑,相关的实验室也会受到法律制裁,目的在于保护公民的个人基因数据。 
    面对我国目前社会上普遍存在亲子鉴定任意性、泛滥性以及注重商业利益现象以及对婚姻家庭关系、社会秩序乃至司法秩序造成严重危害这种状态,我们应当借鉴有关国家的立法,加强对亲子鉴定的有效管理。亲子鉴定事关公益、家庭和睦、社会和谐与稳定、非婚生子女的利益(尤其是未成年子女的利益)、个人隐私及人格权的保护,因此,在我国,法律上应当规定,未经法定机关特别批准,任何公民不得单方或者私自委托有关鉴定机构进行亲子鉴定,违者造成严重后果的,应以刑罚论处。同时,还应当规定,有关鉴定机构未经有关法定机构准许,不得擅自接受公民私自委托的亲子鉴定,违者造成严重后果的,对其责任人也应以刑罚论处。 

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